民營股東被限權(quán)，20億增資致股權(quán)被稀釋，如何看待金融監(jiān)管中的行政比例原則？

新近,長安國際信托股份有限公司引入國企股東西安財金投資管理有限公司,增資20億,注冊資本由33.3億元增加至53.24億元,媒體將之概括為“國資出手”。

但馬上就爆出,三大民營股東認(rèn)為自己被不公正地剝奪了增資權(quán),提起多起訴訟維權(quán),索賠金額高達(dá)19億。

為何民營股東明確表示愿意承擔(dān)增資義務(wù),卻又失去了增資機會?

(圖片來源于網(wǎng)絡(luò))

根據(jù)新聞報道,一個重要原因是國家金融監(jiān)督管理總局陜西監(jiān)管局下發(fā)《監(jiān)管強制措施決定書》,認(rèn)為民營股東未如實報告一致行動人及關(guān)聯(lián)關(guān)系,也未如期完成整改,因此限制其參與長安信托經(jīng)營管理的相關(guān)權(quán)利,包括股東大會召開請求權(quán)、表決權(quán)、提名權(quán)、提案權(quán)、處分權(quán)、增資權(quán)。

還有一個爭議點是股權(quán)作價問題。據(jù)悉,長安信托選聘希格瑪會計師事務(wù)所做增資專項審計,審計結(jié)果為公司凈資產(chǎn)33.85億元,而一個多月前希格瑪為長安信托出具的《2022年度審計報告》列明的凈資產(chǎn)為76.88億元,少了43億。而后按照專項審計的評估價,長安信托完成20億增資,國企新股東西安財金入局。

假設(shè)沒有陜西監(jiān)管局的一紙決定,長安信托今日之股權(quán)結(jié)構(gòu)必然大不同。

在金融強監(jiān)管之下,陜西監(jiān)管局實施的行政強制措施是否合法合理?成為了股權(quán)之爭的關(guān)鍵

01

如何看待金融監(jiān)管

監(jiān)管的本質(zhì),是“要求與限制”。

金融監(jiān)管從法律上而言,確鑿無疑屬于行政法律關(guān)系,其中監(jiān)管機構(gòu)為行政主體,金融機構(gòu)作為被監(jiān)管對象,為行政相對人,兩者之間的法律關(guān)系天然不平等,一強一弱。

專家預(yù)測,未來幾年全面加強金融監(jiān)管將成為我國金融工作的重中之重。金融監(jiān)管領(lǐng)域的行政力量將愈發(fā)強勢。

但即便如此,行政法治仍然是不可逾越的一個基本準(zhǔn)則。

行政監(jiān)管應(yīng)具有合法性與可預(yù)期性,首先體現(xiàn)為“有法可依”,其次為“依法行政”。比如有沒有一個事先宣布的規(guī)則?政府的行動是否遵循了這些規(guī)則?

我國現(xiàn)行金融監(jiān)管有著法律、法規(guī)的明確授權(quán),但具體執(zhí)法層面,尚需依賴大量的部門規(guī)章以及規(guī)范性文件。其中不可避免的存在法律解釋,乃至司法審查的問題。

比如金融監(jiān)管中對于股東權(quán)利的限制問題,根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第三十七條第一款第(四)項的規(guī)定,對于違反審慎經(jīng)營規(guī)則的銀行業(yè)金融機構(gòu),針對控股股東,監(jiān)管機構(gòu)可以采取“責(zé)令控股股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)”;如果不是控股股東的,字面上的規(guī)定僅是“限制有關(guān)股東的權(quán)利”,具體是指什么權(quán)利?能限制到什么程度?是存在一定解釋空間的。

《信托公司股權(quán)管理暫行辦法》作為部門規(guī)章,其第六十六條明確規(guī)定了:可以限制信托公司股東參與經(jīng)營管理的相關(guān)權(quán)利,包括股東大會召開請求權(quán)、表決權(quán)、提名權(quán)、提案權(quán)、處分權(quán)等。但此處的“相關(guān)權(quán)利”作何解釋?“處分權(quán)”的內(nèi)涵有哪些?“等”字如何解釋,是否包括限制股東增資的權(quán)利?

——在原則性與靈活性之間,在精確性與可解釋之間,會存在爭議/解釋空間,這可能是整個系統(tǒng)的呼吸閥門,也可能成為某種黑暗洞穴。

02

金融監(jiān)管的尺度:比例原則

在模糊與爭議地帶討論金融監(jiān)管的尺度,最重要的莫過于比例原則。

“比例原則”是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則,其在行政法中的角色如同“誠信原則”在民法中的角色一樣,可謂相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。

比例原則最早出現(xiàn)于警察行政領(lǐng)域,“若有多種方法足以維持公共安全或秩序,或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險,則警察機關(guān)得選擇其中一種,惟警察機關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”(參見1931年的《普魯士警察行政法》第14條規(guī)定)。

后來隨著民主法治的發(fā)展,比例原則超越警察法領(lǐng)域,直至成為許多國家行政法上的一項重要基本原則,其核心內(nèi)容是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。

法諺有“不可用大炮打小鳥”,以及古語云“殺雞焉用牛刀”。

比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。其內(nèi)涵包含:

1. 適當(dāng)。所采取措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的,或至少有助于行政目的達(dá)成,并且是正確的手段。這是一個“目的導(dǎo)向”的要求,以金融監(jiān)管為例,不論是強監(jiān)管還是弱監(jiān)管,都須有正當(dāng)?shù)哪康?/span>,且有助于監(jiān)管目的之實現(xiàn)。

2. 必要。在能達(dá)成行政目的的多種方式中,應(yīng)選擇對相對人最小侵害的方式。這是比例原則中非常核心的內(nèi)容,是從“法律后果”上來規(guī)范行政目的與其所采取的措施之間的比例關(guān)系。

3. 均衡。行政行為的實施應(yīng)當(dāng)衡量其目的所達(dá)到的利益與侵害相對人的權(quán)益,兩者孰輕孰重,只有前者重于后者,其行為才有合理性。在金融監(jiān)管中,如果存在一個迫在眉睫的風(fēng)險,須用雷霆之手段,才能挽大廈于將傾,那么所采取的措施則符合比例性原則。當(dāng)然,“何輕何重”、“何為適當(dāng)”,需根據(jù)具體情況來判定。

簡言之,三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系,三者相互聯(lián)系、不可或缺,構(gòu)成了比例原則完整而豐富的內(nèi)涵。

03

如何用比例原則評價金融監(jiān)管行為

比例原則是建立在合法原則基礎(chǔ)上對金融監(jiān)管行為的進(jìn)一步研判,既考慮監(jiān)管目的,又分析監(jiān)管手段。

具體而言,監(jiān)管目的是否具有正當(dāng)性?監(jiān)管手段是否具有有效性?對被監(jiān)管機構(gòu)及其股東的權(quán)益影響程度如何?可否采取其他替代手段?采取這樣的監(jiān)管措施保護(hù)了哪些利益,將損害哪些利益?以及整體利益乃至法益上的衡量?

按照比例原則來思考,第一步要考慮的是監(jiān)管目的。

如果金融監(jiān)管措施實施之目的實為排擠一些股東,甚至配合做低凈資產(chǎn)以讓另一些股東低成本入局,則顯然不再具備目的上的正當(dāng)性。不妨大膽假設(shè)一下,如果違反監(jiān)管的是國企股東,跟民企股東是否會有不同對待?僅就這一點思考,就又會回到法治本身的爭論——平等對待,不看身份/不差別對待,乃法治的基本原則。

當(dāng)然,如果金融機構(gòu)及其股東的確存在違法違規(guī)行為,且已造成金融風(fēng)險的重大隱患,那么無論其股東身份是國企亦或民企,對其股東權(quán)利予以限制乃至清退出局就具備了目的上的正當(dāng)性。

第二步考慮的是“金融機構(gòu)及其股東做了什么?違反了哪條規(guī)定?”即錯在哪里?錯有多大?

這就不可避免涉及事實認(rèn)定。張庭林瑞陽名下達(dá)威爾公司涉網(wǎng)絡(luò)傳銷被石家莊某區(qū)市場監(jiān)管局調(diào)查一案,在聽證會上,律師團(tuán)憑借計算機及法律專業(yè)背景,揭示涉案鑒定報告中電子數(shù)據(jù)MD5校驗值系偽造的重大事實,行政機關(guān)認(rèn)定所依賴的核心證據(jù)的真實性和合法性徹底坍塌。關(guān)于事實的認(rèn)定(舉證),猶如地基。

在行政訴訟中,舉證責(zé)任是歸屬于金融監(jiān)管機構(gòu)的——在做出監(jiān)管措施時,就要有足夠扎實的“定案證據(jù)”;但被監(jiān)管對象欲證明監(jiān)管措施是不合法、不合理的,亦須組織起足夠的反駁證據(jù)。

第三步,再論“對應(yīng)采取何種監(jiān)管措施?所采取的措施是否與其錯誤/違法之處匹配?是否足以使其糾正錯誤?”

如果是持股比例超額,要求其轉(zhuǎn)讓股權(quán)即可;如涉董事名額的問題,剝奪其提名權(quán)即可;如未履行信息披露義務(wù),責(zé)令其進(jìn)行信息披露即可?？傊?/span>,過罰相當(dāng)。

第四步,可再深入思考,采取這樣的監(jiān)管措施保護(hù)了誰的利益?侵害了誰的利益?是否最大程度上保護(hù)了金融消費者的利益?是否動搖了公司自治?等等。

按照比例原則,這幾層思考是層層遞進(jìn)的——需目的性正當(dāng)、措施得當(dāng),法律效果良好。

我們選擇了市場經(jīng)濟(jì),選擇了法治。

市場主體會很快意識到,他們要面對的不僅是私法,是其他的競爭者與合作者,還有公法——尤其是政府。

每個政府當(dāng)然必須有所行動,而政府的每一行動都要干涉到這樣或那樣的事。這種情況下,政府及其部門在一切行動中受到事先規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束,跟市場主體遵規(guī)守矩、秉承誠實信用一樣重要,甚至更為重要。

所以我們一再強調(diào),“沒有法治,就沒有真正的市場經(jīng)濟(jì)”。