北京大學法學院教授楊明：當夜郎古與郎相似，究竟是誰夜郎自大？

作者|楊明 北京大學法學院、知識產(chǎn)權學院

在知識產(chǎn)權界，某個案件的司法裁判引發(fā)巨大爭議并不是什么新鮮事情，但是，像“郎酒與夜郎古商標糾紛案”一審判決（參見四川省瀘州市中級人民法院民事判決書（2024）川05知民初5號）這樣如此的出人意料，還是比較罕見的。之所以這么說，用一句話來概括就是：怎么可以如此任性地處理“常識、商業(yè)、法律”之間的關系！雖然商標標識之間的相似性判斷從來不被簡單地認為是一個事實問題，對于具體案件中商標法基本概念、基本規(guī)則的理解與適用，人們也常常會戲謔而又無奈地發(fā)出感嘆——令人難以捉摸，然而對照本案一審判決的思路和結果，商標法律的適用簡直可用“魔幻”來形容了。

我們不妨先觀察一下本案雙方當事人的商標對比（圖片來源于公開媒體）：

想象一下我們在超市里將原、被告的商品擺放在一起，被告的商標及其使用方式容易導致我們發(fā)生混淆嗎？一審判決給出了肯定的結論，此處僅以“夜郎古酒”為對象，將法院認定商標侵權成立的裁判邏輯梳理為（法院對被告使用“夜郎春秋”的定性本質上遵循的是相同的邏輯）：第一步，認定使用標識“夜郎古酒”不是對注冊商標“夜郎古”的規(guī)范使用；第二步，認為“夜郎古”屬于臆造詞匯、沒有特定含義，而“夜郎古酒”易被分解為“夜郎”“古酒”的詞匯組合，由此認定被告改變了注冊商標的顯著特征；第三步，認為“夜郎古酒”完整包含了原告在先的“郎”字商標，且“夜郎古酒”的顯著識別部分為“夜郎”；第四步，認為以一般公眾注意力為判斷標準，在隔離狀態(tài)下，被告突出使用“夜郎古酒”標識的行為，容易致使公眾將被告“夜郎古酒”與原告產(chǎn)品產(chǎn)生誤認、或者認為二者存在特定的聯(lián)系。

不難看出，即便不考慮被告提出的“‘夜郎’的特定含義”“老字號與商標可以共存”“相關公眾可以正確識別‘夜郎古’、不會導致混淆”等抗辯理由，一審判決也是不能令人信服的，這已不能說是價值判斷上的規(guī)則解釋之爭，而是該判決連起碼的邏輯都不顧了——從前三步的認定無法推出第四步的結論，它們之間在邏輯上是斷裂的。在筆者看來，被告是否規(guī)范使用其注冊商標“夜郎古”、“夜郎古酒”是否容易被拆分為“夜郎”“古酒”來理解，與被訴行為是否容易導致消費者誤認之間根本沒有邏輯關聯(lián)性，實際上，一審判決僅僅基于第四步的論述就得出了侵權成立的結論。

我國《商標法》第57條第（二）項規(guī)定了兩種商標侵權的情形，一是“在相同商品上使用近似商標”“容易導致混淆的”，另一是“在類似商品上使用相同或近似商標”“容易導致混淆的”。結合本案來看，法院需要解決的問題其實就是兩個：“夜郎古酒”及“夜郎春秋”與“郎”是否構成近似、被告的行為是否容易導致相關公眾混淆。在商標法領域，關于“標識及商品的相似性判斷”與“容易導致混淆的判斷”之間的關系，一直存在爭議——究竟“相似性”是“導致混淆”的原因，抑或“容易混淆”決定了“相似與否”，還是說“相似性”與“混淆與否”彼此獨立、二者之間不存在因果關系。但不論我們認可前述哪種觀點，可以取得的共識是，“原、被告的標識構成近似”必須與“容易導致混淆”相加，才能得出商標侵權成立的結論。然而本案中，認為“夜郎”與“郎”構成近似就已經(jīng)是缺乏認知基礎的了，更不用說，原告沒有提供任何證據(jù)證明“容易導致公眾混淆”。在缺乏邏輯前提的情況下，一審判決認定會有誤認發(fā)生，可以說是相當任性的。

本案原告商標的文字部分就一個單字“郎”，就文字組合而言，包含“郎”字且為公眾熟知之含義的常見表達非常多，更不要說“夜郎自大”“夜郎國”是多么地婦孺皆知！按照一審判決的認定，被告未規(guī)范使用帶“郎”商標，在一般公眾注意力的標準之下即容易導致誤認，這該是多么地“貶低”公眾注意力。而更為糟糕的是，該判決其實就是在幫助“郎”字商標“通吃”掉所有包含“郎”的商業(yè)標識。退一步講，即使原告的“郎”字商標構成馳名商標、應對之提供強度更高的保護，是否構成侵權的判定仍然要受到“復制、摹仿或者翻譯”“誤導公眾”（參見我國《商標法》第13條第3款）的約束，并不能認為“馳名”與“通吃”之間無條件地存在因果關系。

眾所周知，我國商標法實踐中已有大量案例表明，行為人使用的商業(yè)標識的構成元素即使“包含”他人的注冊商標標識，也不必然導致“混淆”，除非原告能夠提供充分的證據(jù)予以證明。而像本案中這樣，原告商標的構成僅為一個單字，其作為組成部分被包含在其它商標標識之中是很容易發(fā)生的，那么在此情形下，就應當將“是否容易導致公眾誤認的判斷”置于特別突出的地位。具體要達到一個什么樣的程度呢？打個比方來說，法官根據(jù)原告提交的可被采信的證據(jù)，能夠非常確定地形成心證：“‘公眾容易被誤導’所言非虛！”很顯然，一審判決所作之判斷距離這一要求還相去甚遠。

更令人費解的是，在“‘夜郎古’與‘郎’構成相似、容易導致混淆”這一侵權判定已不能用“牽強”來形容的情況下，一審判決關于損害賠償?shù)挠嬎憔椭荒苡萌狈ΤＷR、令人瞠目結舌來形容了。其中最讓筆者無法接受的，是判決書對“商標貢獻率”的酌定，實在是草率至極。一方面，本案被訴行為并非“盜版型”侵權，被告使用的標識——“夜郎古酒”“夜郎春秋”——對白酒銷售的貢獻率，絕不可能等同于標識“郎”對白酒銷售的貢獻率，因為被訴行為根本不可能產(chǎn)生令消費者“張冠李戴”的效應。另一方面，對于不同類型的商品或服務來說，商標對銷售獲利的貢獻率是有很大差異的，即便是馳名商標，如何對商標能夠為商品或服務所帶來的增量收益進行估值，一直以來都是會計學和商標法上極難的問題，一審判決卻“輕而易舉”地對貢獻率進行了“綜合認定”，如此輕率，怎能令人信服？

可這仍不算完，在侵權損害賠償?shù)挠嬎阋呀?jīng)如此“魔幻”的情況下，一審判決緊接著還對被告適用了懲罰性賠償。盡管判決書中擺出了條條理由，但由于這是建立在主觀任性的侵權認定的基礎之上，懲罰性賠償就只會進一步放大以上之種種錯誤。

如果說要總結一下的話，筆者想強調的是，商標侵權判定的彈性并不意味著法官可以不受約束地“任意發(fā)揮想象力”，尤其是看似客觀的“是否構成近似”的問題，法官應當結合一般公眾的常識和合乎常理的商業(yè)邏輯來約束自己的判斷，而且，其結論還應與“容易導致消費者混淆”這一法律效果相匹配。不必諱言，商標近性的判斷通常會帶有裁判者自身的價值傾向，所以裁判邏輯和方法論就顯得特別重要，如果不講邏輯、更沒有方法論的支撐，所得出的結論恐怕也只會令人產(chǎn)生“夜郎自大”之感。